החלטה בתיק ב"ש 6918/04

ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ח' לירן) לפיה הוחלט להשיב למשיבים 1,500 עלונים, תוך איסור על הפצתם.

1.         במסגרת חקירה משטרתית נתפסו בביתו של המשיב 1 1,500 עלונים. נטען, כי עלונים אלה מכילים דברי נאצה המכוונים כנגד שופטי בית המשפט העליון. כן נתפסו דיסקטים של מחשב ומסמכים אשר שימשו להדפסת העלונים. עקב העדר עניין לציבור הוחלט שלא להעמיד את המשיבים לדין.

2.         לאחר שחלפו 6 חודשים מיום תפיסת העלונים והחפצים, פנתה העוררת בבקשה לבית משפט השלום, במסגרת הוראת סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט-1969, (להלן - "הפקודה"), לחילוט החפצים שנתפסו. בית המשפט החליט  להורות על השבת העלונים לידי המבקשים תוך איסור על הפצתם בכל דרך שהיא, (ולשיקוליו אתייחס בהמשך). מכאן ערר המדינה.

            העלונים:

3.         מדובר בגיליון שרוחבו כרוחב שלושה דפי פוליו (בערך), ואורכו מעט יותר מדף פוליו אחד. קיפולו של גיליון זה יוצר מעין "עיתונון" בן 6 עמודים (סגנון ההדפסה ו "הכתבות" הנם כסגנון הדפסת עיתון). העמוד הראשון נושא את הכותרת: "השינוי הגדול מהחיים" ומופיעה תמונתו של יוסף (טומי) לפיד, למטה מזה מופיעה כותרת: "השופטים פסחו על כל הסעיפים. שפת החוק ותרדמת המשפט". תוכנו וצורתו של אחד העמודים, (סומן עמ' מס' 6), הוא זה שהניע את העוררת לבקש חילוטם של העלונים. בעמוד זה, שרקעו בצבע אדום, מופיע, במרכזו, צלב קרס (שזרועותיו הפוכות), הוא סמלה של המפלגה הנאצית, בתוכו ציור של ילד וילדה, מעליו מופיע הכיתוב: "כח עליון", ומעל הכיתוב מופיעות תמונות של חמישה משופטי בית המשפט העליון. מתחת לצלב הקרס מופיע הכיתוב "הפתרון ההתחלתי". בעמוד קודם מופיעה "כתבה" שכותרתה "שתיקת השופטים" והיא עוסקת בזיכויו של ג'ון דמיאניוק. כתבה זו הנה קצרה ביותר (מדובר בכותרת ארוכה, יותר מאשר בכתבה) ונאמר בה כי בית המשפט העליון, בשבתו בערעור בעניין דמיאניוק, זיכה את הנאשם כאשר, כך נאמר: "עד היום לא ברור ולא ידוע מה הביא את השופטים לבטל את ההרשעה ולהפוך את הפסיקה שניתנה . . . ". תוכן "כתבה" זו אינו הבסיס לבקשת העוררת, שכן עיקר חיציה מופנים כנגד תוכנו וצורתו של עמ' 6 הנ"ל.

נימוקי בית משפט קמא:

4.         נימוקו של בית המשפט קמא להחלטתו היה קצר וממצה: "משהוחלט על סגירת התיק מחוסר עניין לציבור הרי שעם כל הסלידה שמעורר שימוש בסמל צלב הקרס (גם אם הוא מודפס בהיפוך) כאמצעי לבטא רעיון כלשהו (אגב, אין כל ראיה לסתור את טענת הסנגור כי צלב הקרס מתייחס לדמיאניוק ולא לשופטים), חוששני, כי אין בו, ובדברים הכתובים בעמוד 5 של העלון כדי לבסס פגיעה בזכות הקניין של המבקשים (ע"י חילוטם של העלונים), ולהעדיפו על פני שמירתם". עוד הוסיף וציין בית המשפט קמא, כי אינו רואה בהחזקת העלונים, לכשעצמה, משום עבירה, זאת בהתייחסו להוראת סעיף 255 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, העוסקת בעבירה של זילות בית משפט, שכן, לשיטתו, כאשר מדובר בזילות, כי אז, "מטבע הדברים שהאמירה והכתיבה צריך להם שיהיו נחלתם של אחרים", וכל עוד לא נעשה כך, לא קמה העבירה. יחד עם זאת, ראה בית המשפט קמא מניעה להפצת העלונים, זאת עקב התנוססותו של סמל המפלגה הנאצית במרכזו של עמוד 6 לעלון, על כל המשתמע מכך. כבר בשלב זה אבקש להתייחס לטענת המשיבים שעלתה בדיון שהתקיים לפני, לפיה הסמל המופיע בעמ' 6 לעלון איננו צלב קרס, אלא מדובר בסמל הודי. לא הוצג לפני אותו סמל הודי ולא באה כל ראיה לקיומו של סמל כזה, מה עוד שהסמל הוטבע על רקע אדום והאסוציאציה, הישירה והמיידית העולה למראה זה, הנה של דגל נאצי.

            הודעת הערר:

5.         הודעת הערר נסמכה על הוראת סעיף 32 לפקודה, הדנה בסמכות לתפוס חפצים. הוראה זו קובעת: "(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה עבירה,  או עומדים לעבור עבירה. או שהוא עשוי לשמש ...". כן נסמך הערר על הוראת סעיף 34 הדנה במסירת התפוס לפי הצו ולפיה: "על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך ע"י קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לעניין מסויים (להלן - שוטר מוסמך), או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט השלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט - בכל התנאים שייקבעו בצו". לשיטת העוררת, סעיף 32 חל על המקרים בהם נעברה עבירה וכן במקרים בהם מדובר במעשה הכנה בלבד, וסעיף 34 לפקודה מקים את הבסיס למתן הוראה ע"י בית המשפט כיצד לנהוג בחפץ. לשיטת העוררת, המשיבים עברו, לכאורה, עבירות פליליות ובהן זילות בית המשפט, עבירה לפי סעיף 255 לחוק העונשין, ובכוונתם להפיץ את העלונים, כוונה הנלמדת לאור  מספרם של העלונים (1,500 עותקים). דהיינו, עמדת העוררת היא, וכך אף הודגש בדיון שלפני, כי סמכות בית המשפט להורות על החילוט קמה גם מקום שטרם התגבשה עבירה. דהיינו, אין להמתין לקראת ביצוע עבירה מקום שברור, על-פי הנסיבות, כי זו עומדת להתבצע.

            מנגד, טענת המשיבים הנה כי העלון בא בביקורת בנוגע לפסק הדין בעניין דמיאניוק: פושע נאצי שהורשע ע"י בית המשפט המחוזי וזוכה, מתוך טעות כך נטען, ע"י בית המשפט העליון (תמונות שופטי ההרכב שדן בערעור מופיעות בעלון). לשיטת המשיבים, אין מניעה להפצת העלונים שכן מדובר בביקורת על המערכת השיפוטית, ואין למנוע ביקורת כזו גם אם סגנונה אינו לטעם המדינה. לטענת המשיבים, מניעת השבת העלונים לידיהם כמו גם הפצתם, מהווה פגיעה קשה בחופש הדיבור ואין מדובר, לשיטתם, בביצוע כל עבירה שהיא.

יש לציין כי ערר המדינה מופנה כנגד החלטת בית המשפט קמא להשיב העלונים למשיבים. מנגד, אין מטעם המשיבים ערר על חלקה האחר של החלטת בית המשפט קמא לפיה, אף שהורה על השבת העלונים לידי המשיבים, אסר על הפצתם.

6.         סמכותה של המשטרה לתפוס חפצים מעוגנת בהוראת סעיף 32 לפקודה. הוראת סעיף זה מדברת בחמש חלופות המסמיכות שוטר לתפוס חפץ. זאת, "אם יש לו יסוד סביר להניח" כי התקיימה אחת מאותן חמש חלופות: כי בחפץ נעברה עבירה, כי עומדים לעבור בו עבירה, החפץ עשוי לשמש כראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שהחפץ ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה. בענייננו, הטענה היא כי עומדים לבצע בעלונים עבירה של זילות בית משפט. השאלה היא, אם כן, האם קיים יסוד סביר להניח שאכן עומדים לבצע באמצעות העלונים עבירה זו.

בטרם אדרש לשאלה זו יש לציין כי סמכותה של המשטרה לתפוס חפץ אינה עומדת לה רק מקום בו נדרשת הגשתו של החפץ כראיה לבית המשפט. סמכות המשטרה אינה מוגבלת אך לתפיסת חפצים העשויים לשמש כראיה בהליך משפטי: ר' רע"פ  1792/99 אלי גאלי נ' משטרת ישראל, פ"ד נ"ג (3) 312. וכן - קיימת אבחנה בין עצם התפיסה ולבין המשך החזקת החפץ שנתפס: בהמשך ההחזקה יש כדי לפגוע בזכות הקניין של הבעלים מעבר לפגיעה הקיימת בתפיסה עצמה, "ומכאן עשויה שתילמד חובה המוטלת על המשטרה - ועל בית המשפט בשיבתו לביקורת על מעשי המשטרה - לבדוק ולמצוא לא אך אם תפיסת הנכס נעשתה לתכלית ראויה אלא גם אם המשך החזקת הנכס בידי המשטרה אינו פוגע בבעלים במידה העולה על הנדרש. לשון אחר: שומה עליו על בית המשפט לבדוק ולמצוא אם קיימת חלופה אשר תשיג את תכלית "מעצרו" של הנכס, אך פגיעתה בבעל הזכות בנכס תהא פחותה מן הפגיעה בו אם תמשיך המשטרה ותחזיק בנכס" (ההחלטה בעניין גאלי). בהקשר זה, נאמר בבש"פ 6686/99 אליהו עובדיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד (2), 464, כי תפיסתו של נכס והחזקתו בידי המשטרה, הן במסגרת חוק העונשין והן במסגרת הוראות הפקודה: "כרוכות בפגיעה בזכות הקניין של הבעלים המעוגנת כיום בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו". אולם, מוסיף בית המשפט ואומר, לצד זאת, כי יתכן שבנסיבות מסוימות נועדה התפיסה: "לקדם תכליות חשובות וראויות מבחינה חברתית ומשפטית. בין השאר מיועדת התפיסה למנוע מבעליו להשתמש בחפץ לשם ביצוע עבירה . . . לאפשר את חילוטו של החפץ על ידי בית המשפט - בין השאר כאלמנט מניעתי . . . במצבים המצדיקים זאת". דברים דומים נאמרו בהחלטה מוקדמת יותר, בש"פ 7715/97, חג'ג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ב (1) 14: "תפיסה בפועל של רכוש היא האמצעי הדרסטי ביותר להשגת התכלית של האפשרות לחלט בעתיד. היא שוללת מן הבעלים שהועמד לדין, ובטרם נחרץ דינו, את השימוש  . . . למשך תקופה ארוכה, וזאת כאמצעי בטחון . . . הפגיעה ברכושו של אדם ע"י נטילתו ממנו, על מנת להבטיח אפשרות חילוט בעתיד, היא פגיעה ברכושו ובקניינו ולפיכך, יש לנקוט אותה רק כאמצעי אחרון ובהיעדר אמצעים חלופיים להבטחת אותה תכלית  . . .. כך יש לעשות בהשראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וכך יש לעשות על פי עקרון המידתיות . . .".

7.         כלומר, מאחר שהשאלה הנשאלת היא שאלה של מידתיות, יש לברר האם האמצעי היחיד למנוע את העבירה של זילות בית משפט אחריה מתעתדים המשיבים לעבור, לשיטת העוררת, יהא בהמשך תפיסתם של העלונים, כל זאת, אם יובהר, לכאורה, כי, בהחזקת העלונים ובהפצתם יהא משום זילות בית המשפט. בהחלטה בעניין עובדיה באה סקירה בדבר גישתן של שיטות משפט אחרות לסוגיה זו. כך, למשל, צויין כי גישת המשפט המקובל היא כי אף שניתן לתפוס רכוש לגביו קיים חשד כי עומדים לעבור בו עבירה, אין הרשות יכולה להמשיך ולהחזיק בו ללא הגבלת זמן, בהתבסס על חשד כזה, ללא פתיחה בהליכים משפטיים כלשהם. בענייננו, הוחלט, כאמור, שלא להגיש כתב אישום כנגד המשיבים. שלושה ימים לפני שחלפה תקופת ששת החודשים מיום תפיסת העלונים, התקבלה החלטת פרקליט המחוז לסגור את תיק החקירה שנפתח כנגד המשיבים בקשר לחילוט העלונים, משום חוסר עניין לציבור. כשלושה שבועות לאחר אותו מועד הגישה המדינה בקשה לחילוט העלונים, זאת במסגרת הוראת סעיף 34 לפקודה, בנימוק שמדובר "בחפץ שנעברו בו עבירות של זילות בית משפט והעלבת עובד ציבור".

לעניין החזקת חפץ שלא הוגש "בעניינו" כתב אישום והוראה מה ייעשה בו, הרי אם חלפו שישה חודשים מיום תפיסתו של החפץ ולא הוגש, כאמור, כתב אישום בקשר לפרשה בה נתפס, יושב החפץ למי שמרשותו נלקח, אלא אם כן הורה בית משפט השלום אחרת מכח סמכותו לפי סעיף 34 לפקודה. בין יתר השיקולים בדיון המתקיים בגורלו של חפץ כאמור, יבואו השיקולים האם החזקתו של החפץ - או השימוש בו - אסורים או מותנים בהיתר (ר' ע"פ 59/71, פ"ד כ"ה (1) 713), והאם מי שממנו נתפס החפץ הוא בעל הזכות החוקית להחזיק בו. אם לא יינקט הליך משפטי נפרד, שלא ע"פ סעיף 34 לפקודה, יישאר החפץ בידי הצד שלו נמסר מכח ההחלטה שע"פ סעיף 34 לפקודה. ר': בש"פ 3049/95 סאלמה אבו עדרה נ' מדינת ישראל,  פ"ד מ"ט (4) 146.

8.         בע"פ 1126/95 (תל אביב) סגל נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי, כרך כ"ו (5), 224, הזכיר בית המשפט (מפי כב' השופט ד"ר ע. מודריק) את  הדברים שנאמרו בספרו של הפרופ' ברק,  פרשנות במשפט, כרך שני (הוצאת נבו) בעמ' 696: "תכלית נוסחת האיזון היא להשאיר חופש נשימה לכל אחד מן הערכים המתחרים. אסור לנוסחה להביא לידי כך שערך אחד יבוטא באופן מלא ואילו הערך האחד יסוכל לחלוטין. יש לקבוע איפה הגבלות מבחינת המקום, זמן והצורה, אשר יאשרו לכל אחד מהערכים המתחרים קיום מהותי וממשי" דברים אלה נאמרו באשר לזכויות היסוד ולהיותן בלתי מוגבלות, בין היתר, מהטעם שלעיתים מתנגשות הן זו בזו. כפי שנאמר לעיל, בהמשך החזקת העלונים ע"י המשטרה יש בו משום פגיעה בזכות הקניין של המשיבים, פגיעה שהיא מעבר לפגיעה שנגרמה מעצם התפיסה. גם במקרים בהם התפוסים משמשים כראיה לעבירה שלכאורה בוצעה, בית המשפט רשאי להורות על השבת התפוסים לבעליהם, כפוף לתנאים, זאת במסגרת החיפוש אחר איזונים. לכך יש להוסיף כי צו חילוט אינו צו עונשי אלא זו הוראה הנלווית להליך הפלילי שנועדה להסדיר את גורל התפוס. מקום שמדובר במעורבים בעשייה הפלילית ולגביהם יש זיקה לעבירה (להבדיל מזיקה לחפץ) - אמצעי  החילוט נועד לפגוע בהם פגיעה עונשית מובהקת, וצו חילוט במקרה זה ינתן רק אם בוצעה העבירה (או נעשה ניסיון לביצועה): ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מ"ח (3) 238. בעניין עובדיה אמר בית המשפט: "הבחנה נוספת שראוי להזכירה לעניין החזרת החפצים שנתפסו במקרה הנדון היא בין חפץ שהחזקה בו אסורה לפי הדין לבין חפץ שהחזקתו אינה אסורה. במקרה הנדון החזקתם של החפצים כשלעצמה, אינה אסורה ולפיכך אין מניעה מן הדין להחזירם . . ." בענייננו, העוררת טוענת כי המדובר בהכנה למעשה עבירה ובפרסום העלונים יהא משום זילות בית משפט, ועל כן, אף שנמצאים אנו בשלב ההכנה בלבד, טוענת העוררת כי יש מקום להמשך ולתפוס בעלונים.

9.         אם אבקש לסכם, בקצרה, את כל אשר נאמר ופורט לעיל, נמצא כי בבואו של בית משפט ליתן צו, הן לפי סעיף 32 לפקודה והן לפי סעיף 34 לפקודה, על בית המשפט לנהוג בזהירות, זהירות יתירה, ולשים לנגד עיניו את העובדה כי תפיסת נכס ע"י המשטרה והחזקתו כרוכות בפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, זכות המעוגנת כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. על כן, יש לבחון האם תפיסה נעשתה לתכלית ראויה והאם המשך ההחזקה בתפוס ע"י המשטרה , אינו פוגע בבעלים במידה העולה על הנדרש. בלשון אחר, וכפי שנאמר בפסק הדין בעניין גאלי, שומה על בית המשפט לתור ולחפש אחר "חלופת מעצר" לנכס התפוס אשר תשיג את תכלית "מעצרו" של הנכס. השאלה, היא איפוא, שאלה של מידתיות, ובענייננו משמעה של שאלה  זו: האם האמצעי היחיד למנוע עבירה של זילות בית משפט (בהנחה כי לכאורה יהא בהחזקת העלונים ובהפצתם משום עבירה של זילות  בית משפט) יהא בהמשך תפיסתם של העלונים. כאמור, בית משפט מוסמך ליתן הוראות במסגרת סעיף 34 לפקודה, גם מקום שלא הוגש ואף לא יוגש כתב האישום ב"עניין" התפוס, אם כי, הכלל הוא, כפי שנקבע בסעיף 35 לפקודה, לפיו, אם בתוך 6 חודשים מיום תפיסת החפץ לא הוגש משפט בו צריך לשמש החפץ כראיה, יושב החפץ לאדם ממנו נלקח (אלא אם ניתן צו לפי סעיף 34 לפקודה או הוארך המועד). יחד עם כל זאת, יש לזכור כי צו חילוט אינו צו עונשי אלא זו הוראה הנלווית להליך הפלילי שנועדה להסדיר את גורל התפוס. (ומקום שמדובר במעורבים בעשייה הפלילית, לגביהם יש זיקה לעבירה, אמצעי החילוט נועד לפגוע בהם פגיעה עונשית מובהקת וצו החילוט יינתן רק אם בוצעה העבירה או נעשה ניסיון לבצעה).